Recuerdan las funciones de la asamblea o junta de socios

De conformidad con la Sala, corresponde a los accionistas reunidos en asamblea general, decidir sobre la distribución de las utilidades, obviamente siempre que se hubieren generado durante el ejercicio social. En ese orden de ideas, siempre que la sociedad haya obtenido utilidades del ejercicio, el máximo órgano social es el único competente y facultado para decidir sobre su distribución o no, y/o señalar la forma, época y los plazos en que se repartirán los dividendos.

Concepto 220-034367 / 2013-04-11 / Superintendencia de Sociedades

Ref.: Radicación 2013- 01- 050647

Funcionamiento de la junta directiva. Funciones, responsabilidad y sanciones al representante legal.

Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual formula las siguientes preguntas:

“1. Si se elije una Junta directiva en una empresa y no se actualiza en Cámara de Comercio, la nueva Junta puede tomar decisiones y estas tienen soporte jurídico o la responsabilidad recae sobre los miembros inscritos en la cámara.

2. En asamblea de 2012, no se presento proyecto de distribución de utilidades a los socios, sin embargo el Representante legal, las contabilizo como patrimonio esto es legal.

3. El representante legal de una sociedad, esta obligado a responder a las solicitudes de los socios y a entregar copias de las actas de junta, estados financieros y otros.

4. Existe alguna sanción para un representante legal por no contestar los requerimientos de los socios y entregar la información solicitada”.

El Despacho procede a responder las preguntas, en el orden planteado, de la siguiente manera:

1. En Oficio 220- 053850 de 13 de noviembre de 2007, esta Superintendencia expresó:

“(….)

Sobre el particular, me permito manifestarle que esta Superintendencia ya se ha pronunciado en oportunidades anteriores, en especial en el Oficio 220- 001030 del 30 de enero de 2002, el que se transcribe parcialmente a continuación:

“Teniendo en cuenta que es innegable que los miembros de la junta directiva son administradores y que el objeto de la inscripción en el registro mercantil es dar publicidad a dichos actos para que puedan ser oponibles a terceros, se debe entender que ésta debe hacerse en el menor tiempo posible, toda vez que la ley no señaló un plazo para tal efecto.

No obstante lo anterior, se observa que de acuerdo al contexto de la ley mercantil (artículo 164 del Código de Comercio), la calidad de miembro de la junta directiva no la da el registro, sino la aceptación del cargo.

Así las cosas, la inscripción de tales nombramientos no cumplen otra finalidad que la de informar a los terceros; publicidad que es útil en la medida que la junta directiva comparte con el representante legal el manejo de los bienes y negocios de la empresa y, en principio, tiene atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines (artículo 438 ibídem.)”

Lo anterior significa que para que la junta directiva pueda ejercer sus atribuciones legales y estatutarias, basta con la designación en debida forma de sus miembros y con la correspondiente aceptación del cargo por parte de estos, independientemente de que el acta contentiva del nombramiento no haya sido inscrita en el registro mercantil, en razón a que como se vio dicha inscripción busca informar a los terceros de tal situación, sin que la misma tenga el carácter constitutivo de la calidad de miembro de junta directiva”. (Destacado fuera de texto).

Del pronunciamiento expuesto, la nueva junta directiva, aunque el acta en la que conste su designación no se halla registrado en la Cámara de Comercio correspondiente, entra a ejercer el cargo por tanto las funciones que la ley y los estatutos le otorgan, a partir del momento de la aceptación del mismo. En cuanto a la responsabilidad de los administradores, entre ellos los miembros de la junta directiva (Art. 22 de la Ley 222 de 1995), el artículo 24 Ibídem, que modifico el artículo 200 del Código de Comercio, si bien establece que los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros, también aclara que “No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten”, luego la preceptiva está dirigida a quienes ejercen o ejercieron el cargo, por tanto quienes estaban facultados para aceptar la convocatoria a las reuniones de dicho órgano social con el fin de deliberar y decidir sobre temas y aspectos que le son propios. (Art. 437 Cód. Cit.), lo que se traduce en que eventualmente como resultado de una investigación los miembros de junta directiva o alguno de ellos pueden ser objeto de sanciones y/o posibles juicios de responsabilidad pero por las actuaciones, gestiones y/o decisiones adoptadas durante el periodo en que ejercieron el cargo.

2. Para resolver el punto se precisa de la siguiente preceptiva, a saber:

El artículo 187 del C. de Co. consagra que son funciones de la asamblea o junta de socios, entre otras, “2) Examinar, aprobar o improbar los balances de fin de ejercicio y las cuentas que deban rendir los administradores;

3) Disponer de las utilidades sociales conforme al contrato y a las leyes”, al paso que el artículo 420 Ib. en su numeral 2. dispone que corresponderá a la asamblea general “Fijar el monto del dividendo, así como la forma y plazos en que se pagará”.

Por su parte, los artículos 445 y 446 Cód Cit., claramente imponen al representante legal y a la junta directiva de la compañía la obligación de cortar las cuentas y producir el inventario y el balance de fin de ejercicio, por lo menos una vez al año, con el fin de presentarlos a consideración del máximo órgano social para su aprobación o improbación, acompañados entre otros documentos: “1. El detalle completo de la cuenta de pérdidas y ganancias del correspondiente ejercicio social, con especificación de las apropiaciones hechas por concepto de depreciación de activos fijos y de amortización de intangibles;

2) Un proyecto de distribución de utilidades repartibles con la deducción de la suma calculada para el pago del impuesto sobre la renta y sus complementarios por el correspondiente ejercicio gravable”.

En cuanto al reparto de utilidades, el artículo 451 Ib. dispone que se repartirán entre los accionistas las utilidades aprobadas por la asamblea, después de hechas las reservas legal, estatutaria y ocasionales, así como las apropiaciones para el pago de impuestos.

De la anterior preceptiva se colige que corresponde a los accionistas reunidos en asamblea general, decidir sobre la distribución de las utilidades, obviamente siempre que se hubieren generado durante el ejercicio social.

En ese orden de ideas, siempre que la sociedad haya obtenido utilidades del ejercicio, el máximo órgano social es el único competente y facultado para decidir sobre su distribución o no, y/o señalar la forma, época y los plazos en que se repartirán los dividendos.

Actuar de manera diferente, cuando la sociedad ha arrojado utilidades de fin del ejercicio, sería violatorio de las normas antes mencionadas, por tanto sus administradores sujetos a la facultad sancionatoria asignada por el legislador a esta Entidad (Art. 86, Núm. 3º de la Ley 222 de 1995), quienes en sus actuaciones además de que deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, en interés de la sociedad y de los asociados, les corresponde “2.) Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias” (Arts. 22 y 23 de la Ley 222 Cit.).

Sin embargo, es pertinente aclararle al consultante que los resultados de un ente económico en un periodo determinado pueden ser negativos o positivos, pero cualquiera que sea la situación el resultado hará parte del patrimonio de la compañía, toda vez que éste surge como consecuencia de la cancelación de las cuentas nominales, estas son, Ingresos, Costos y Gastos, y se refleja en el estado de resultados así como en el balance general de la empresa, dentro de la clase del patrimonio. Así las cosas, la presentación a la que Ud. hace alusión en el escrito, en principio, se ajusta a derecho.

3. Aunque no es claro el interrogante, esta Oficina infiere que se dirige al ejercicio del derecho de inspección, tema que ha sido objeto de múltiples conceptos, uno de ellos, en el Oficio 220- 067658 de 22 de abril de 2009, esta Entidad manifestó:

“(….)

Al respecto, vale la pena comentar que el derecho de inspección se encuentra consagrado en los artículos 369 y 447 del Código de Comercio y 48 de la Ley 222 de 1.995, el cual faculta a los asociados para examinar directamente o mediante delegado los libros y comprobantes de la sociedad a efecto de que puedan conocer la situación financiera de la compañía en la cual realizaron sus aportes.

Este derecho, desde luego, no tiene carácter absoluto, como quiera que no puede convertirse en un obstáculo permanente que atente contra la buena marcha de la empresa (por lo que resulta viable su reglamentación), como tampoco extenderse, según las voces del artículo 48 de la Ley 222 de 1.995, a documentos que versen sobre asuntos industriales o cuando se trate de datos que puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad.

Ahora, en buen uso de la información, esto es, sin romper con los parámetros permitidos por ley en lo que al ejercicio de este derecho se refiere, pregunta usted si es dable que por virtud de este derecho pueda un accionista acceder a la relación de los accionistas minoritarios, sus porcentajes de participación accionarias y otros datos como su nombre y su teléfono, a lo cual vale decir, que en otra oportunidad ya se había pronunciado esta Superintendencia (Oficio No. 220-63283 del 28 de diciembre de 1.995) así:

“La libertad del asociado según las voces del citado artículo 369, es la de examinar, vocablo este, que no tiene una connotación diferente a la de escudriñar con cuidado y diligencia el tema de su interés, pero no va más allá de una simple inspección; esto es, que el asociado no puede, con base en la norma en comento, reclamar a los administradores de la sociedad, nada distinto; sacar fotocopias o exigirlas, supera el derecho allí consagrado…”, lo cual no obsta, como también se expuso en la misma oportunidad “….para que en un momento dado la Junta de socios, máximo órgano social, determine la viabilidad de conceder cierta libertad a favor de los socios, para que al examinar los distintos papeles de la empresa en ejercicio del derecho de inspección, se les permita sacar directamente o solicitar de la administración las fotocopias que a bien tengan.”

Lo anteriormente expuesto brinda ilustración suficiente sobre la oportunidad y el grado de información a que pueden acceder los asociados, que como ya se comentó, no puede desbordar los límites permitidos. (La negrilla no es del texto).

De todas formas, debe entenderse que los asociados tienen derecho a acceder a todos aquellos documentos previstos en el artículo 446 del Código de comercio, como también a los libros y demás comprobantes exigidos por la ley (Art. 447 ibídem.), de tal suerte que puedan documentarse suficiente y adecuadamente sobre el aspecto económico de la compañía en pos de posibilitar una participación activa en la asamblea, como también el que puedan votar a conciencia las diferentes determinaciones puestas a su consideración en lo que a esos temas se refieran.

De un análisis del artículo 379 alusivo al derecho de inspección, realizado por el Tribunal Superior de Medellín según sentencia del 12 de febrero de 1.996, expresó:

“…La primera lectura de la norma permite afirmar que el derecho no es absoluto porque en una hermenéutica sistemática se relaciona, relativiza y limita mutuamente con los derechos y principios que gobiernan la sociedad. La facultad de inspeccionar libre y privadamente se restringe por la vigencia temporal señalada por el artículo con el objetivo de generalizar el funcionamiento de la organización y proteger el interés general. Por fuera de ese término el accionista cuenta con el instrumento judicial de la exhibición, la tutoría del revisor fiscal y la información verbal que pueda recibir de las personas autorizadas acerca de los aspectos no reservados y en oportunidad legal (la asamblea general, por ejemplo).

La norma también determina los documentos sobre los cuales versa la facultad, que no son otros que los libros y papeles sociales que permitan obtener información suficiente, clara y adecuada para participar en las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio. Como lo explica el juzgado en la sentencia impugnada y lo confirma la doctrina citada (nacional y externa) el derecho objeto de estudio debe entenderse como una excepción a la reserva establecida por el artículo 61 inc. 1º. del C. de Comercio, pero con la limitación temporal que antes se explicaba y circunscrita a los libros y papeles sociales íntimamente conexos con el balance de fin de ejercicio de la compañía. (…)

La facultad que el art. 379 núm. 4. reconoce al accionista, tiene como ámbito de eficacia los libros y papeles sociales que privadamente le permitan conocer el estado financiero y así poder obtener sus propias conclusiones, las cuales podrá comparar en la asamblea general con la información dada por el balance oficial, bien para compararlo o cuestionarlo. De manera que por fuera de ese derecho queden todos aquellos documentos que contienen información ajena a la indispensable para la información del estado financiero, frente a los cuales opera a plenitud la reserva establecida por el artículo 61 inc. 1º. del C. de Comercio, ratificada para los libros de contabilidad y demás documentos privados por el art. 15 inciso final de la nueva Constitución Política.

” (….)”.

4. En el entendido que el interrogante planteado hace relación a los documentos objeto del ejercicio del derecho de inspección, esto es, documentos, comprobantes, papeles y libros de la sociedad de que tratan los artículos 446 y 447 del Código de comercio, la respuesta está comprendida en el numeral precedente.

No obstante, tal como lo determina el citado artículo 48 de la Ley 222 Ib., los administradores –representante legal y/o miembros de la junta directiva- que impidan el ejercicio del derecho de inspección o el revisor fiscal que no denuncie la situación oportunamente, incurrirán en causal de remoción y/o a las sanciones previstas en el ya mencionado artículo 86, Núm. 3º de la Cit. Ley.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.

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