Negociar acciones con terceros antes que con los accionistas no es posible cuando en los estatutos existe el derecho de preferencia

Siempre que en los estatutos de la compañía se contemple el derecho de preferencia en la negociación de acciones, éstas deben ofrecerse en primer lugar a los demás accionistas y/o a la sociedad, según se haya previsto en el contrato, pero es el desinterés expreso o tácito de llevar a cabo el negocio, lo que le permite al oferente ofrecerlas a un tercero, es decir, por agotamiento del tramite previsto para el ejercicio del derecho de preferencia, el accionista interesado en vender total o parcialmente sus acciones, recupera la libertad para ofrecerlas libremente a un tercero.

Concepto 48213 / 2012-06-22 / Superintendencia de Sociedades

ASUNTO: Negociación de acciones – Derecho de preferencia. 

Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2012-01-130042, por la cual informa que hace parte de una sociedad en la cual posee el 50% del capital social y desde el año 2010, viene negociando con el otro socio la venta del 50%, sin llegar a ningún acuerdo, por lo tanto, se tomo la decisión de acudir a las vías legales con el fin de lograr la venta siguiendo los pasos señalados en los estatutos. El otro asociado es el representante legal de la compañía.

Aduce que hasta la fecha, pese haber enviados comunicaciones al otro asociado, en relación con la venta de las acciones, no ha obtenido respuesta y entonces desea realizar la oferta a terceros.

Con base en ello, indaga si es posible el acompañamiento de la Superintendencia de Sociedades en este caso, con el fin de “evitar que se continué de manera particular dilatando el proceso“ y solicita la orientación a seguir y cuales son los requisitos para ello.

Sobre el particular, me permito manifestarle que en lo atinente con su consulta, es claro que estamos frente a una venta de acciones, que bien puede ser entre accionistas o entre estos y un tercero. Ahora bien, en el caso planteado y toda vez que no especifica el tipo societario al que hace referencia ni si esta consagrado el denominado derecho de preferencia, esta entidad le señala de manera general el procedimiento a seguir en una sociedad anónima, del cual debe usted extraer los pasos aplicables al caso consultado.

En efecto, en lo atinente con la venta o negociación de acciones la Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado en diversas oportunidades, entre los cuales encontramos uno reciente, el Oficio 220-026873 del 7 de mayo de 2012, que en las partes pertinentes expresa:

“(………….)” 

Frente a la consulta formulada por un accionista de una sociedad anónima en la que se contempla estatutariamente el derecho de preferencia para la negociación de acciones, puso de presente que después de cuatro años de haber ofrecido en venta sus acciones según las exigencias legales, sin que la sociedad ni el resto de los accionistas las hubieren adquirido dentro del término, quedó en libertad para cederlas libremente a terceros, por lo que preguntó si esa libertad tiene algún limite de tiempo y si era posible venderlas a un precio y condiciones diferentes a las inicialmente planteadas, la Entidad mediante Oficio 220- 56452 de 27 de octubre de 2004, expresó: 

“ …… resulta oportuno para los fines de su inquietud efectuar una somera síntesis de las consideraciones de orden jurídico que sustentan su doctrina en torno al tema, comenzando por precisar los alcances del derecho de preferencia. 

Éste, en términos generales es el derecho en virtud del cual determinada persona o grupo de personas tienen prioridad para la celebración o ejecución de un negocio o acto jurídico y en el caso concreto de la negociación de acciones, es aquel de que gozan los asociados a que se les prefiera antes que a un tercero para dicha negociación. 

Por tanto, cuando el derecho de preferencia opera, cualquier asociado que pretenda enajenar total o parcialmente sus partes alícuotas, debe ofrecerlas a los demás socios para que sean éstos en primer lugar quienes tengan la posibilidad de adquirirlas, de manera que sólo si éstos manifiestan expresa o tácitamente su desinterés por todas o algunas, puedan ser adquiridas por terceros. 

Ahora bien, la alusión a un negocio jurídico, supone aquel celebrado a consecuencia de una oferta, sujeta tanto a los plazos y condiciones previstos en los estatutos, como a la estructura jurídica que gobierna la oferta o propuesta, lo que de consiguiente remite a los requisitos generales establecidos en los artículos 845 y siguientes del Código de Comercio. 

Según la norma invocada, la oferta o propuesta del proyecto de negocio jurídico debe contener los elementos esenciales del mismo y ser comunicada al destinatario; a su vez el articulo 407 ibídem, establece que los plazos y condiciones se someterán a los estatutos, pero el precio y la forma de pago serán definidos por los interesados. 

En este caso el interesado es el enajenante, quien determinará claramente en la oferta el valor de su acción y la forma como espera que sea cancelado su precio; de ahí que según los términos del artículo 855 ídem, cualquier modificación a la misma significa que es otro el negocio jurídico ofrecido. 

En tal virtud, si el ofrecimiento no es aceptado por los beneficiarios del derecho de preferencia y hay un tercero interesado en comprar las acciones ofrecidas pero, a un precio diferente, estamos en presencia de una variación de las condiciones o una aceptación condicionada, por lo cual habrá de considerarse ésta como una nueva propuesta a la luz del citado artículo 855. 

En consecuencia, al tratarse de un proyecto de negocio diferente al inicialmente ofrecido a los asociados, éste habrá de ser dirigido a los accionistas en los nuevos términos fijados por el enajenante, bien que la variación sea en el precio o en las condiciones de pago, de forma que aquellos puedan considerar la nueva oferta y eventualmente aceptarla de acuerdo con nuevas condiciones. 

En este orden de ideas, este Despacho ha concluido que “…el asociado que pretenda vender sus acciones, únicamente queda en completa libertad de venderlas a un tercero, cuando éste las acepte en las mismas condiciones propuestas a los accionistas. 

Como corolario, debe decirse que el derecho de preferencia en la negociación de acciones se radica en cabeza de los asociados una vez realizada una oferta, al formularse la propuesta de un contrato que contiene todos los elementos del negocio que se pretende realizar. Si alguno de éstos varía, ya no es la misma oferta, y hacer una diferente implica activar nuevamente en cabeza de los consocios la facultad de aceptarla o desestimarla, y con lo cual desplazarían cualquier intento de un tercero de hacer parte de la compañía, quien tendría que esperar el desinterés de los primeros llamados prioritariamente a aceptarla” (Oficio 220- 22749 del 18 de marzo de 1999)”. 

La anterior argumentación permite resolver los interrogantes planteados de la siguiente manera. 

1. Siempre que en los estatutos de la compañía se contemple el derecho de preferencia en la negociación de acciones, éstas deben ofrecerse en primer lugar a los demás accionistas y/o a la sociedad, según se haya previsto en el contrato, pero es el desinterés expreso o tácito de llevar a cabo el negocio, lo que le permite al oferente ofrecerlas a un tercero, es decir, por agotamiento del tramite previsto para el ejercicio del derecho de preferencia, el accionista interesado en vender total o parcialmente sus acciones, recupera la libertad para ofrecerlas libremente a un tercero. (Art. 403 Núm. 2º y 407 del Código de Comercio). 

Téngase en cuenta que el ofrecimiento al tercero es consecuencia de la no aceptación o desinterés de sociedad y/o a los accionistas, según sea el caso, en adquirir las acciones ofrecidas, luego siendo el mismo negocio jurídico, el precio y la forma de pago, entre otras condiciones, no pueden variar según sea el destinatario de la oferta. 

De ahí que en el concepto trascrito la Entidad, con fundamento en la ley, concluye que si alguno de los elementos del negocio –precio y forma de pago- que se pretende realizar varía del beneficiario del derecho de preferencia al tercero, ya no es la misma oferta, por lo que habrá de agotarse nuevamente el tramite previsto en el contrato social. 

2. Frente al tema relacionado con el envío de copia fiel de los términos en que se negocia con el tercero, es preciso indicarle que no es un asunto que se regule en el ordenamiento positivo, se trata de que el negocio jurídico se lleve a cabo de acuerdo con la ley que obliga a mantener las condiciones de precio y forma de pago iguales a las ofrecidas a los beneficiarios del derecho de preferencia, elementos que de ser diferentes, tal como se mencionó anteriormente, daría lugar a una nueva oferta que debe dirigirse obviamente a los beneficios de ese derecho, en caso contrario la negociación estaría viciada de nulidad absoluta por violación a una norma de carácter imperativo. (Art. 899, inciso 1º Cód Cit.), cuya declaratoria, como lo ha expresado esta Superintendencia “…. compete a la justicia ordinaria a petición de parte y en nada vincula a la compañía ni a los demás asociados, mientras la operación no haya sido registrada en el libro respectivo; pero si ello ha ocurrido, los inscritos adquirieron la calidad de accionista y compete a quienes les fue desconocido el derecho de preferencia en el negocio (sociedad o socios) o a cualquier persona que tenga interés jurídico si así lo desean demandar la nulidad ante la jurisdicción civil, la cual, se repite, tiene la competencia para dirimir este tipo de conflictos”. (Oficio OA-17015 del 25 de agosto de 1980, publicado en el libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1995, Pág.192). 

3. Para dar respuesta a la pregunta ¿cuándo se puede negociar con el tercero, si la comunicación de venta fue comunicada el pasado 20 de febrero?, es preciso indicarle que el derecho de preferencia debe agotarse en la forma y en los términos indicados en el contrato social, luego de lo cual el oferente podrá ofrecerlas a terceros. 

4. Con relación al interrogante relacionado con la obligación de mantener el precio y la forma de pago en la negociación con el tercero, se precisa indicarle que la respuesta se encuentra en la argumentación y conclusión expuestas en el numeral 1º del presente escrito”. 

“(………………)”. 

Ahora bien, tenemos como el término de la oferta en la negociación de acciones, es preciso consagrarlo en los estatutos, con el fin de determinar cuando el oferente ante el silencio de los otros asociados, puede recurrir a un tercero. En efecto, de haberse pactado el derecho de preferencia en la negociación de acciones, el artículo 407 del estatuto mercantil, establece que si en le contrato social se encuentra previsto el citado derecho, en él se debe señalar “…los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo; pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados…….”:

Vemos como entonces es necesario recurrirse a la cláusula estatutaria correspondiente con el fin de determinar el plazo con el que cuenta o cuentan los accionistas para manifestar si aceptan o no las acciones ofrecidas en venta.

Si transcurrido el plazo, el o los accionistas no se pronuncian al respecto, el titular de las acciones, se resalta, queda en plena libertad par ofrecerlas a un tercero de su elección. De no agotarse el procedimiento consagrado en los estatutos sociales, la negociación que se realice será de nulidad absoluta 8artículo 899 del Código de Comercio) (.Oficio 220-57705 del 3 de noviembre de 2004).

Finalmente se le informa que a esta superintendencia no le compete entrar a realizar un acompañamiento en la operación que nos ocupa y por lo tanto le corresponde al oferente actuar conforme lo señalado.

En todo caso, si el oferente constata que se han agotado los términos para que se produzca la aceptación del accionista, está habilitado a la venta terceros, en el evento en que el representante legal se niegue a hacer el registro, podrá acudir a la vía judicial mediante la iniciación de una acción, presentando una demanda, para que el juez (la Superintendencia de Sociedades o el Juez Civil del Circuito), determinen si hay lugar a inscribir o no.  Como se ve no se trata de un acompañamiento o una actividad de supervisión sino una definición de un conflicto a través de una vía judicial.

En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no si a ntes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos necesarios están marcados *

Puedes usar las siguientes etiquetas y atributos HTML: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <strike> <strong>